联合体保函的相关问题

     保函是招投标领域很常见的一种担保方式，常见的有投标保函，预付款保函、支付担保、履约保函， 当投标人（中标人）是联合体时，由谁递交保函，保函性质如何呢？

1.07版标准施工招标文件规定

3.4 投标保证金

3.4.1 投标人在递交投标文件的同时，应按投标人须知前附表规定的金额、担保形式和第八章“投标文件格式”规定的投标保证金格式递交投标保证金，并作为其投标文件的组成部分。联合体投标的，其投标保证金由牵头人递交，并应符合投标人须知前附表的规定。

7.3 履约担保

7.3.1在签订合同前，中标人应按投标人须知前附表规定的金额、担保形式和招标文件第四章“合同条款及格式”规定的履约担保格式向招标人提交履约担保。联合体中标的，其履约担保由牵头人递交，并应符合投标人须知前附表规定的金额、担保形式和招标文件第四章“合同条款及格式”规定的履约担保格式要求。

17.2.2 预付款保函

除专用合同条款另有约定外，承包人应在收到预付款的同时向发包人提交预付款保函，预付款保函的担保金额应与预付款金额相同。保函的担保金额可根据预付款扣回的金额相应递减。

2.2012版工程总承包标准文件规定

3.4投标保证金

3.4.1 投标人在递交投标文件的同时，应按投标人须知前附表规定的金额、担保形式和第七章“投标文件格式”规定的投标保证金格式递交投标保证金，并作为其投标文件的组成部分。联合体投标的，其投标保证金由牵头人递交，并应符合投标人须知前附表的规定。

   7.4履约担保

   7.4.1 在签订合同前，中标人应按投标人须知前附表规定的担保形式和招标文件第四章“合同条款及格式”规定的或者事先经过招标人书面认可的履约担保格式向招标人提交履约担保。除投标人须知前附表另有规定外，履约担保金额为中标合同金额的10%。联合体中标的，其履约担保由联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交。

3交通版2018版标准施工招标文件规定

3.4 投标保证金 

3.4.1 投标人在递交投标文件的同时，应按投标人须知前附表规定的金额①和第九章“投标文件格式”规定的投标保证金格式递交投标保证金，并作为其投标文件的组成部分。联合体投标的，其投标保证金由牵头人递交，并应符合投标人须知前附表的规定。

 投标保证金应采用现金、支票、银行保函或招标人在投标人须知前附表规定的其他形式。 

（2）若采用银行保函，则应由符合投标人须知前附表规定级别的银行开具，并采用招标文件提供的格式。银行保函复印件装订在投标文件内，原件应在递交投标文件截止时间之前单独密封递交给招标人。

    7.7 履约保证金

    7.7.1 在签订合同前，中标人应按投标人须知前附表规定的形式、金额和招标文件第四章“合同条款及格式”规定的或事先经过招标人书面认可的履约保证金格式向招标人提交履约保证金。除投标人须知前附表另有规定外，履约保证金为签约合同价的 10%。联合体中标的，其履约保证金以联合体各方或联合体中牵头人的名义提交。采用银行保函时，应由符合投标人须知前附表规定级别的银行开具，所需的费用由中标人承担，中标人应保证银行保函有效。

4投标保函格式

四、投标保证金

             （招标人名称）：

鉴于       （投标人名称）（以下称“投标人”）于    年   月   日参加         （项目名称）          标段施工的投标，        （担保人名称，以下简称“我方”）无条件地、不可撤销地保证：投标人在规定的投标文件有效期内撤销或修改其投标文件的，或者投标人在收到中标通知书后无正当理由拒签合同或拒交规定履约担保的，我方承担保证责任。收到你方书面通知后，在7日内无条件向你方支付人民币（大写）         元。

本保函在投标有效期内保持有效。要求我方承担保证责任的通知应在投标有效期内送达我方。

担保人名称：                              （盖单位章）

法定代表人或其委托代理人：                    （签字）

地    址：                                 

邮政编码：                      

电    话：                                          

传    真：                                          

        年      月      日

需要予以说明的是：12版的工程总承包招标文件中没有无条件地、不可撤销地保证的说法，是基于2016年以前，我国仅在国际贸易中认可独立保函。因此自独立保函的司法解释出台后，应当按照07版的加以修改。（也充分说明了07版的起草专家的先进性和预见性）

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》已于2016年7月11日由最高人民法院审判委员会第1688次会议通过，现予公布，自2016年12月1日起施行。

第三条 保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外： 

（一）保函载明见索即付； 

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则； 

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。 

当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。 

当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

5保函的性质判定

保函在性质上有从属性保函和独立性保函之分。传统的保函是从属性的，保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失、担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担违约责任时，保证人才承担保函项下的赔偿责任。而申请人是否违约，是要根据基础合同的规定以及实际履行情况来作出判断的，但这种判断显然不是件简单的事，经常要经过仲裁或诉讼才能解决其中的是非曲直。所以当从属性保函项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。各国国内交易使用的保函基本上是从属性质的保函。
　　独立性保函则不同，它虽是依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立的效力，是自足文件，担保人对受举益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款。

独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。见索即付保函就是独立性保函的典型代表。

保证担保作为主债权债务的补充，可以经过债权人、债务人、保证人的协商，改变担保的内容、形式、期间。同时，根据《担保法解释》第30条和《担保法》第24条的规定，主合同内容的变更，未经保证人同意，会产生保证人仍按照原来的保证合同的约定承担保证责任，减轻保证人的保证责任，甚至免除保证人责任的情形。